映象新闻

韩国宪法第7条第1款规定：公务员为享有主权之国民的受托者，任何时候都要对国民负责。

［Eva R． Rubin，The Supreme Court and the American Family，p． 27 －28( 1986) ］[35]391 U．S．68( 1968)[36]［美］劳伦斯·诺兰: 最高法院面前的非婚子女与父母。[36] 那些将儿童区分为婚生与非婚生并对后者的权利进行限制一般认为是侵犯了非婚生儿童受宪法保障的权利。

但实践中，自1976 年的 Craig v． Boren 一案起，[38]最高法院正式以中度审查标准 ( Intermediate Scrutiny) 来审查家庭法中以对男女以及婚生与非婚生子女实行差别对待的法律。在此前，家庭法的核心问题是婚姻，婚姻是爱、性以及养育孩子的惟一合法载体，婚外性行为、未婚同居、婚外生育都被认为是非法行为，同性婚姻、不同种族间的婚姻同样被法律所禁止。另外，联邦社会保障系统的建立以及对抚养未成年子女家庭的资助也使得联邦政府在家庭生活中扮演了越来越重要的角色，家庭法中出现了很多联邦问题需要联邦法院介入。[53] 尽管如此，同性恋者要求婚姻合法化的诉讼仍络绎不绝。在 1978 年的 Zablocki 以及 1987 年的 Turner 案中，最高法院都坚持了道格拉斯法官所讲的独特性以及金斯伯格法官的历史传统的理论。

但与正当法律程序及平等保护不同的是，美国宪法并未明确规定隐私权。在代孕方面，根据《人类辅助生殖技术管理办法》，我国禁止任何形式的代孕。1996年，美国国会制定了《保护婚姻法案》，禁止联邦认可同性婚姻并允许各州禁止同性婚姻。

2003年劳伦斯案判决之前，包括德州在内有4个州禁止同性伙伴间的口交和肛交，还有9个州禁止任何人之间的自愿鸡奸行为。{6}亦即在州立法涉及到限制公民自由的情况下，州的立法权力被限定在了须具有能对其立法加以正当化的足够理由之内，而不是由该州公民来证明其实行的是某种基本权利。{13}前后相隔17年的两个类似案件却得出了相反的结论，这与国际社会20多年来对同性恋问题的态度转变有相当关系。本案大法官所面对的，是一个州的立法者选择去禁止被多数人认为是不道德的一种性行为，这是否违反了美国宪法。

{12}26欧洲人权法院在1981年即已认定北爱尔兰禁止同性性行为的法律违反了欧洲人权公约。二、判决并非终结：法律上的三个争点如前文所言，2003年6月本案判决一公布，马上引起了美国国内民众和法律界人士的广泛关注，有评论认为：此案吸引了大量公共关注……同性恋权利促进人士欢迎、庆贺这个包含了对同性恋者尊严之宣告的判决，希望随之会有更多法律进展出现。

美国各界有一个自建国开始便确立的共识：权力无限是暴政的一个极端形式。为何多数意见没有采纳这种观点呢？ 若以平等保护为判决理由，将可能遭遇两个问题：其一，该案所面对的问题是，禁止同性成人间自愿特定性行为之法律的合宪性，如果认同附随意见的观点，即只禁止同性间该性行为（实际上是对同性恋者的歧视）、而不禁止异性间该性行为是违反了正当程序条款所保护的平等权，那么，推翻该法律只能起到使只禁止同性间该行为的立法无效的结果，而那些同时禁止任何人之间该行为的立法仍然是有效的。[6]Griswold v．Connecticut 381 u．s．479（1965）．在该案判决中，联邦最高法院推翻了州使用其警察权来不仅禁止个人使用避孕工具的自由、还禁止售卖和分发它们的经济自由这样的立法，判决的理由是该立法违反了一个未列举权利（unenumerated rights）隐私权。在以后的岁月里从少数意见逐渐成为多数意见，为美国公民基本权利的扩大开辟了道路。

他们还认为，一个州的多数人，在传统上将某特定行为视为不道德，这并非支持一个禁止该行为的法律的充分理由。同时，同性恋行为发生在家庭里、私密中，并不影响本案判决结果。这种共识，无疑是推动欧陆各国关于同性恋者自由权立法与司法变化的力量。假如这些信念是在州政府的强制下形成，它们将不能定义人格的特征。

在此，大法官再次施展了自己的智慧，绕开了对鸡奸行为的道德评判，而是要求立法者要为其限制自由的立法提供充分理由。{6}[7]在附随意见中，奥康娜大法官认为系案法律是因为违反了第14修正案正当程序条款所保护的平等权而违反宪法。

反对意见法官们认为，法庭不该去干涉德州立法表达该州多数人的道德观念。按照一般的理解，联邦最高法院2003年6月26日的劳伦斯案判决，将可能使美国国内所有的鸡奸法归于无效。

该报告出台后，引起了一场西方各界人士有关道德与法律的关系的大论战，最终，著名的英国法理学教授哈特的观点——法律不能强制推行道德——占了上风，随着时间推移，这种观念逐渐成为西方国家的共识。[4]合宪推定是布兰代斯大法官在1931年提出的，但在1938年美利坚诉卡罗林案中，斯通大法官在第四脚注中宣称，如果立法在表面上即违反了宪法，或当立法限制的是民主程序、或者针对的是分散而孤立的少数时候，就不能适用合宪推定。自后新政以来，联邦最高法院的主流意见一直坚持对各州限制自由的立法持合宪推定，但1938年，斯通大法官在卡罗林产品案中的注脚四里提出了为保护分散而孤立的少数等三种理由可以对立法进行更严格的审查之后，{5}[4]公民基本权利的保护逐渐有所扩大。而在当代美国，众所周知，在人工避孕已被广为接受的今日，所谓鸡奸行为争论的背后，实质上大多就是同性恋者的自由权利问题。当然，大法官们认定系案法律对上诉人等的偏差性行为的禁止侵犯了其正当程序条款所保护的自由，并不意味着大法官们在道德上就认同同性恋。对此，美国联邦最高法院的劳伦斯案法庭给出了一个让大多数学者都感到意外的回答。

{7} 对多数意见大法官选择以自由来支持其主张，有学者提出了尖锐的批评，劳伦斯案……部署了一个司法神秘主义的非规则模式……选择了纯粹是实用性的一系列观点和分析性的空洞语言来构建论点。自1988年12月丹麦第一个用法律认可同性伴侣关系之后，比利时、荷兰先后认可同性婚姻。

这一案件之所以如此引人注目、聚讼纷纭，大部分原因正在于此。我劳伦斯案的进路从任何有意义的角度讲都不是法律的，而仅仅是法官们要将自己的政治偏好投射给国家的一个工具。

从这个角度讲，一旦某种行为被认定是自由的正确行使（与许可相反），证明的负担就转移到了政府身上。[3]美国学者艾伯乐将有关人格的宪法法律分为三部分，外在自由（outer freedom）、内在自由（inner freedom）以及与自我决定（self—determination）有关的部分，本文的讨论也可从这个角度来认识。

1986年布沃斯诉哈德威克案判决时，有24个州以及哥伦比亚特区有反鸡奸法。但是如何认定某一州法是否超越了宪法给其设定的界限呢？这历来都是一个容易引致联邦司法过度干涉州权怀疑的难题。上述围绕着案件展开的三大争议，无疑反映了同性恋法律问题极为复杂的社会背景。德州男子劳伦斯与特纳被控实施了违反州刑法的偏差性行为，二人不服，官司一路打到了联邦最高法院，最终该院以6：3的比例，推翻了17年前的先例布沃斯诉哈德威克案，[2]并判决德州系案法律违反美国宪法。

最后，法庭认为，有些人主张仅以大多数人视鸡奸为不道德来支持系案法律理由并不充分，这种观点并不能使鸡奸法失去法律效力。这些批评颇为中肯，代表了美国相当一部分知识分子和实务界人士的观点。

（二）联邦的权力还是州的权力系案法律是在被禁止行为是多数人认为不道德和难以接受的情况下的立法。也正因为有此传统，在合宪推定的主流中，斯通大法官得以提出为保护分散而孤立的少数等三种理由可以对立法进行更严格的审查。

劳伦斯案法庭显然考虑到了共享文明的态度，正如多数意见认为的那样：上诉人在本案中所寻求的权利，是许多国家里人类自由的组成部分。但这是否就说明，大法官只关注程序的正当化而不关注实体价值的正当化呢？判决书表明，事实并非如此。

当然，这一判决的局限也是显而易见的。美国联邦最高法院很少推翻自己的判决，审理此案的伦奎斯特法院是保守主义者占多数的一个法院，而布案判决是一个保守主义倾向的先例，{3}这些都使得本案如下内容的判决令人惊讶：由肯尼迪大法官执笔的多数意见认为，对鸡奸的禁止是狭隘地理解了自由，这种狭隘的理解导致了对公民个人私人家庭、私生活的过度干涉。因而，反对意见并没有指责多数意见站在了支持同性恋的阵营中，而是指责它令最高法院站到了反对一反同性恋阵营里，抛弃了本该秉持的中立立场。劳伦斯案中汤玛斯大法官就在补充反对意见中提到，他不认为美国宪法里包含了所谓一般隐私权。

文章来源：《法学论坛》2009年第3期 进入专题： 宪法上的自由权 同性恋 劳伦斯案 。但是，从规范意义而言，同性恋者的自由权利涉及了实定法秩序中、宪法上的自由之极限地带，在这样一个边界地带，不同观点之间持续不停的激烈交锋是难免的。

面对这样一个临界权利的难题，2003年的美国联邦最高法院，在公认是持保守主义观点的大法官占多数的格局下，却通过劳伦斯案判决，对当今人类实定宪法上的最为极限的自由，做出了一个颇为激进的自由主义宣告。其中大多是死了的文字，但是要想废除它们，就会受到坚决的抵抗。

注释:[1]J·G·Lawrence and T·Garner v．Texas，539 U．S．558（2003）．[2]Bowers v．Hard wick，478 U．S．186（1986）．下文简称布案。（一）先例20世纪60年代，美国每个州都有反鸡奸法。